논단/ 선하증권의 효력과 공(空)선하증권의 문제

- 최근의 판례 추이를 중심으로
- 최근 대법원 판례의 해석 및 평석을 중심으로


1. 선하증권의 법적 성질 및 효력

가. 선하증권의 법적 성질

선하증권은 운송물인도청구권을 표창하는 유가증권으로서 그 기재사항이 법으로 정해져 일정한 형식이 요구되는 요식증권(요식증권성)이며, 운송물의 수령을 원인으로 해 발행되는 요인증권(요인증권성)이라 할 수 있다. 한편, 선하증권은 그 증권에 기재된 바에 따라 법률관계가 규율된다는 점에서 문언증권성을 가진 것으로 설명된다.

나. 선하증권의 효력과 상법규정의 해석

(1) 상법규정

우리나라 상법은 선하증권의 문언증권성과 관련해 다음과 같이 규정하고 있다.

▲제854조 (선하증권 기재의 효력)

① 제853조제1항에 따라 선하증권이 발행된 경우 운송인과 송하인 사이에 선하증권에 기재된대로 개품운송계약이 체결되고 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정한다.
② 제1항의 선하증권을 선의로 취득한 소지인에 대해 운송인은 선하증권에 기재된 대로 운송물을 수령 혹은 선적한 것으로 보고 선하증권에 기재된 바에 따라 운송인으로서 책임을 진다.

▲제855조 (용선계약과 선하증권)

① 용선자의 청구가 있는 경우 선박소유자는 운송물을 수령한 후에 제852조 및 제853조에 따라 선하증권을 발행한다.
② 제1항에 따라 선하증권이 발행된 경우 선박소유자는 선하증권에 기재된 대로 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정한다.
③ 제3자가 선의로 제1항의 선하증권을 취득한 경우 선박소유자는 제854조제2항에 따라 운송인으로서 권리와 의무가 있다. 용선자의 청구에따라 선박소유자가 제3자에게 선하증권을 발행한 경우에도 또한 같다.
④ 제3항의 경우에 그 제3자는 제833조부터 제835조까지 및 제837조에 따른 송하인으로 본다.
⑤ 제3항의 경우 제799조를 위반해 운송인으로서의 의무와 책임을 감경 또는 면제하는 특약을 하지 못한다.

위 상법규정은 선하증권의 문언증권성에 따라 선하증권에 기재된대로 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정하는 선하증권의 추정적 효력(prima facie evidence)과 선의의 선하증권소지인에 대해 선하증권에 기재된대로 운송물을 수령 혹은 선적한 것으로 보는(간주하는) 선하증권의 확정적 효력을 명시적으로 규정하고 있다.

(2) 선하증권의 효력

선하증권은 통상 채권적 효력과 물권적 효력을 가지고 있는 것으로 설명되는 바, 물권적 효력은 선하증권의 교부가 운송물의 인도가 동일한 효력을 가지게 되는 것을 말하며, 채권적 효력은 선하증권의 소지인과 발행인인 운송인 또는 선박소유자 간의 채권적 관계를 정하는 효력으로서, 이러한 선하증권의 채권적 효력에 의해 선하증권의 소지인은 선하증권에 의해 증명이 되는 운송계약상의 권리(운송물인도청구권을 그 요체로 함)를 취득하고 의무를 부담하게 된다.

(3) 상법규정의 해석

현행 상법은 개품운송계약상의 선하증권의 채권적 효력과 항해용선계약상의 선하증권의 채권적 효력을 상법 제854조와 제855조에 나누어 규정하고 있다.

상법 제854조는 개품운송계약상의 선하증권의 효력에 관한 규정으로서 2007년 상법 개정시에 1991년 상법규정의 일부 문구를 수정(추정적 효력이 미치는 범위에 운송물의 수령 또는 선적사실 외에 개품운송계약 체결사실을 추가함)했으나 그 효력은 1991년 상법의 내용과 동일한 것으로 해석되며, 제1항은 선하증권의 추정적 효력을, 제2항은 선하증권의 확정적 효력을 규정하고 있다.

한편, 상법 제855조는 항해용선계약상의 선하증권에 관한 규정으로 제2항에서 선하증권의 추정적 효력을, 3항에서 선하증권의 확정적 효력을 규정하고 있는데, 개품운송계약과 달리 추정적 효력의 범위에 운송계약의 체결사실이 포함돼 있지 않아 운송계약의 체결사실이 추정되는 것으로 해석하기는 어려울 것으로 생각된다.

2. 공선하증권의 문제

운송물의 수령 또는 선적없이 발행된 선하증권을 공권 또는 공선하증권이라 하며 그 효력이 문제된다. 선하증권의 요인증권성을 강조하면 공권은 누구에 대해서든 무효라고 해석할 수 있을 것이나 선하증권의 문언증권성을 강조하면 선하증권의 기재에 따라 그 효력이 발생하므로 유효한 것으로 해석할 수 있기 때문인다.

이와 관련해, 우리나라 대법원은 1982년 판결이래 최근까지 일관되게 운송물을 수령 또는 선적하지 않았음에도 불구하고 선하증권이 발행된 경우에는 그 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못해 목적물의 흠결이 있는 것으로서 이는 누구에 대해도 무효라는 취지로 판시하고 있어, 위 상법에 규정된 선하증권의 문언증권성 및 확정적 효력과 관련해 의문이 야기된다. 이하 공선하증권에 관한 판례의 추이를 살펴본다.

3. 공선하증권에 관한 판례

가. 대법원 1982년 9월14일 선고 80다1325 판결

(1) 선하증권은 운송물의 인도청구권을 포함하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기해 작성되는 유인증권인 점, 선하증권은 운송물을 "수령한 후" 또는 "선적한 후"에 교부하도록 돼 있는 상법 제813조 1,2항, 선하증권에 운송물의종류, 중량, 용적 등을 기재하도록 돼 있는 상법 제814조, 선하증권의 처분증권성, 그 교부의 물권적 효력에 관한 상법 제820조, 제132조, 제133조의 규정취지로 보아 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권성립의 전제조건으로 삼고 있다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 운송물의 인도청구권은 운송인이 송하인으로부터 실제로 받은 운송물 즉, 특정물에 대한 것이고 따라서 운송물을 수령 또는 선적하지 아니했음에도 불구하고 선하증권이 발행된 경우에는 그 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못해 목적물의 흠결이 있는 것으로 이는 누구에 대해도 무효라고 봄이 상당하다.

원고 소송대리인은 선하증권의 문언증권성에 관한 상법 제820조, 제131조의 규정을 들어 선하증권의 발행인은 운송물을 실제로 받은 여부에 불구하고 선하증권에 기재된 바에 따라 책임을져야 한다고 주장하나, 위 같은 조 소정의 “운송에 관한 사항”에는 운송물의 수취 여부와 같은 사항은 포함되지 않는다고 보여지므로 위 주장은 채용할 수 없다. <계속>

<코리아쉬핑가제트>