논단/ 해상사건에 있어서의 상관습과 보통거래약관

Ⅰ. 해상법의 의의, 지위와 법원(法源)

1. 해상법의 의의와 지위
우리법상 해상법은 상법의 한 부분을 구성하고 있다. 해상법도 다른 법과 마찬가지로 해상기업 특유의 생활 관계를 규율하는 법의 총체를 의미하는 실질적 의미의 해상법과 해상법전, 즉 상법 제5편 해상편을 의미하는 형식적 의미의 해상법으로 나눌 수 있다.

상법은 민법의 특별법이며 해상법은 상법의 특별법이라 할 수 있다. 상법 제1조는 상사에 관해 본 법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로 해사에 관해 해상법에 규정이 없으면 상법의 규정을 적용하고 상법에 규정이 없으면 상관습법, 민법의 규정을 순차로 적용하게 된다.

2. 해상법의 법원(法源)

해상법의 법원이란 실질적 의미의 해상법인 해상기업 특유의 생활관계를 규율하는 법의 존재형식을 의미하며, 이러한 해상법의 법원으로 논의되는 것으로는 상법(해상법), 해상관련 특별법, 해상에 관한 국제조약, 상관습법 및 민법을 들 수 있다.

상법전 제5편 해상편은 형식적 의미의 해상법으로서 해상법에 관한 가장 중요한 법원이 된다. 해상법의 법원 중 해상관련 특별법으로는 개항질서법, 국제선박등록법, 도선법, 선박등기법, 선박법, 선박소유자 등의 책임제한절차에 관한 법률, 선박안전법, 선박직원법, 선원법, 수난구호법, 유류오염손해배상보장법, 항로표지법, 항만법, 항만운송사업법, 선박안전법, 해운법, 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률, 해양환경관리법 등을 들 수 있다.

또한, 우리나라가 가입한 해상에 관한 국제조약도 국내법과 동일한 효력을 가지므로 해상법의 법원이 된다. 그러나 우리나라가 가입한 해상에 관한 국제조약은 그다지 많지 아니하며 우리나라는 국제조약에 가입하는 대신 국제조약의 주요 내용을 국내법에 수용하고 있다.

우리나라가 가입한 해상에 관한 국제조약으로는 1969년 유류오염손해에 대한 민사책임에 관한 국제협약, 1971년 국제유류오염손해보상기금의 설치를 위한 국제협약과 이에 대한 각 1992년 개정의정서 및 2003년 의정서(소위 추가기금협약)와 2001년 선박연료유오염손해에 대한 민사책임에 관한 국제협약과 1972년 국제충돌예방규칙에 관한 국제조약 등을 들 수 있다.

해상사건에서의 해사에 관한 상관습과 보통거래약관이 해상법의 법원이 되는지에 대한 논의가 있는바, 이하에서는 해상사건에서의 상관습과 보통거래약관에 관해 자세히 살펴본다.

II. 해상사건에 있어서의 상관습

1. 관습법과 사실인 관습

가. 관습법

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의해 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의해 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의해 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말한다(대법원 1983년 6월14일 선고 80다3231 판결).

관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이나, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그친다.

이러한 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정해야 하는 것이나, 관습은 그 존부 자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의해 법적 규범으로까지 승인됐는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다.

나. 사실인 관습

사실인 관습은 사회의 관행에 의해 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의해 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말한다.

사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없을 것이다.

다. 관련 판례

(1) 대법원 1983년 6월14일 선고 80다3231 판결

위 대법원 판결은 관습법과 사실인 관습의 구별기준에 관해 자세히 설시한 후 “가정의례에 관한 법률에 따라 제정된 가정의례준칙 (1973년 5월17일 대통령령 제6680호) 제13조는 사망자의 배우자와 직계비속이 상제가 되고 상주는 장자가 되나 장자가 없는 경우에는 장손이 된다고 정하고 있으므로 원심인정의 관습이 관습법이라는 취지라면(원심판시의 취지로 보아 관습법이라고 보여지나 반드시 명확하지는 않다) 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 그와 같은 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 정한 위 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이라고 할 것이고 이를 사실인 관습으로 보는 취지라면 우선 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 것일 뿐만 아니라 사실인 관습의 성격과 효력에 비추어 이 관습이 사법자치가 인정되는 임의규정에 관한 것이어야만 비로소 이를 재판의 자료로 할 수 있을 따름이므로 이 점에 관해도 아울러 심리판단했어야 할 것이므로, 따라서 원심인정과 같은 관습을 재판의 자료로 하려면 그 관습이 관습법인지 또는 사실인 관습인지를 먼저 가려 그에 따라 그의 적용여부를 밝혔어야 할 것이다.”라고 판시해 관습에 따라 호주상속인만이 분묘에 관한 처분권을 갖는다는 원심판결을 파기했다. <계속>

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